12 Beim Werkvertrag (OR 363 ff.) hat der Unternehmer ein Werk (OR 363, N 2 ff.) herzustellen, zu verndern oder wiederherzustellen, das nicht notwendigerweise krperlicher Art sein muss. Beim Auftrag ist hingegen kein bestimmter Erfolg geschuldet (vgl. aber N 17). Der Unternehmer schuldet ein Werk, der Beauftragte dagegen ein Wirken (Gierke zit. nach BaK-Weber OR 394 N 28), so etwa der Arzt dem Patienten nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich eine darauf ausgerichtete (kunstgerechte) Behandlung (BGE 120 II 248, E. 2.c). Bei krperlichen Werken ist es demnach der Begriff des Werkes als Vertragsgegenstand, das den Werkvertrag gegen den Auftrag abgrenzt. Fr unkrperliche Werke muss hingegen differenziert werden. Ist ein solches nach objektiven Kriterien auf Vertragskonformitt berprfbar und somit objektiv gewhrleistungsfhig (wie z.B.
ein technisches Gutachten), steht der Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts grundstzlich nichts entgegen, anderenfalls (z.B. bei Schtzungsgutachten) liegt ein Auftrag vor (BGE 127 III 328, E. 2.c; BaK-Zindel/Pulver, vor OR 363-379 N 8; Huguenin, Obligationenrecht BT, Rz. 612 ff.). 8 Eine Treuhand liegt vor, wenn jemand im Interesse auf Rechnung und Gefahr eines anderen, aber in eigenem Namen Rechte innehat (Treuhandverhltnisse) oder Rechtsgeschfte (fiduziarische Geschfte) vornimmt. Rechtsprechung und Lehre qualifizieren das obligatorische Grundgeschft der Treuhand, das pactum fiduciae, als Auftrag (BGE 112 III 90, E. 4, 99 II 393, E. 5). Daneben kann die Treuhand jedoch auch Gegenstand anderer Arbeitsvertrge oder von Innominatsvertrgen sein, so dass im Einzelfall aufgrund der Auffangregel in Abs. 2 (N 10 ff.) zu entscheiden ist, ob ein konkreter Treuhandvertrag einen Auftrag darstellt (zum Ganzen Hofstetter, 31 ff.). berdies schliessen oft auch Hinterlegungsvertrge Treuhandverhltnisse ein. 1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm bertragenen Geschfte oder Dienste vertragsgemss zu besorgen.
10 Auftrag als Auffangvertrag: Nach Abs. 2 stehen Vertrge ber Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart des OR unterstellt sind, unter den Vorschriften ber den Auftrag. Soweit diese Subsidiarittsregel greift, hat dies fr den betreffenden Vertrag einschneidende (oft von den Vertragsparteien zumindest bei Vertragsabschluss einhellig abgelehnte) Folgen. Namentlich kommt diesfalls das vertraglich unabdingbare Recht beider Vertragsparteien auf freien Vertragswiderruf (OR 404) zum Zuge, was oft zu vllig unsachgerechten Ergebnissen fhrt.